Позиция НП «Русская Сталь» по проекту договора между монополией (ОАО «РЖД») и клиентами-грузовладельцами, в основу которого положен принцип «take-or-pay»

Со стороны российских горно-металлургических компаний возникло большое количество замечаний к этому проекту договора. НП «Русская Сталь» подготовило и направило обращение Министру транспорта Российской Федерации с предложением создать рабочую группу при Минтрансе России с участием ОАО «РЖД» и экспертов НП «Русская Сталь» по вопросу доработки проекта договора.

Данный договор теснейшим образом связан с такими документами как:

1) Соглашение о развитии инфраструктуры железнодорожного транспорта, необходимой для реализации проектов территориального и промышленного развития;

2) Проект постановления Правительства Российской Федерации «Об утверждении Правил установления тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, применяемых в отдельных сегментах рынка железнодорожных транспортных услуг»;

3) Предложения ОАО «РЖД» для формирования позиции законодательных и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, торгово-промышленных палат, иных сообществ, ассоциаций, объединений промышленных предприятий, а также иных заинтересованных органов и организаций (документ сформирован Правовым департаментом ОАО «РЖД» в виде рекомендаций начальникам железных дорог – территориальных филиалов ОАО «РЖД»).

В этой связи в Комиссии по транспорту НП «Русская Сталь» был выполнен комплексный анализ всех перечисленных документов и сформирована аргументированная позиция по всему пакету инициатив, исходящих из ОАО «РЖД» при поддержке Минтранса России и Росжелдора.

О «Соглашении о развитии инфраструктуры железнодорожного транспорта, необходимой для реализации проектов территориального и промышленного развития»

1.   Целью Соглашения заявлена реализация проектов развития инфраструктуры железнодорожного транспорта во взаимной увязке с программой развития угольной промышленности до 2030 года. При этом, в тексте Соглашения есть приписка о том, что «объемы перевозок прочих грузов уточняются по мере утверждения соответствующих долгосрочных программ развития». Таким образом, у российских предприятий, не имеющих прямое отношение к угольной отрасли, отсутствует понимание о планах 
ОАО «РЖД» по развитию железнодорожной инфраструктуры под нужды других отраслей (включая черную металлургию).

2. В соответствии с пунктом 2, ОАО «РЖД» определяет потребность в увеличении пропускных способностей инфраструктуры без контроля и без участия со стороны таких органов власти как Минтранс России и Росжелдор. При этом, ОАО «РЖД», помимо прочего руководствуется принципами «сохранения тенденции инвестиционных расходов на долгосрочную перспективу», а также «оптимизацией пассажирских перевозок». В этой связи существует риск бесконтрольного роста сметной стоимости строительства новых объектов, отсутствия контроля за реальной пропускной способностью железнодорожной инфраструктуры и ее фактическим использованием, а также продолжения развития скоростного и высокоскоростного движения на существующей инфраструктуре без строительства выделенных линий.

3. В пункте 4 упомянута необходимость заключения «конкретных двусторонних соглашений между ОАО «РЖД» и промышленными организациями, предусматривающих объемы и сроки осуществления перевозок, долгосрочный уровень тарифа, взаимные гарантии сторон…». Таким образом, в данном пункте дана ссылка (но не раскрыт механизм) применения повышающих и понижающих тарифов на перевозку по вновь построенным (реконструированным) участкам, рассчитываемых в зависимости от источника финансирования работ по развитию инфраструктуры. Соответствующие подходы к применению повышающих и понижающих коэффициентов к настоящему моменту разработаны ФСТ России по поручению С.Б.Иванова и проходят процедуру межведомственного согласования (см. замечания к проекту постановления Правительства Российской Федерации «Об утверждении Правил установления тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, применяемых в отдельных сегментах рынка железнодорожных транспортных услуг»). В основе данных подходов лежит следующий принцип: в случае финансирования строительства за счет грузовладельца последний получает скидку с тарифа, в случае финансирования строительства за счет ОАО «РЖД» грузовладелец оплачивает тариф с определенной наценкой. Поскольку проект Постановления закрепляет лишь подходы к решению проблемы, но не раскрывает методики определения уровня скидок (наценок), не представляется возможным определить последствия применения разрабатываемого тарифного механизма.

4. В пп. 4.1 закладывается необходимость взаимодействия клиента и ОАО «РЖД» по принципу «бери или плати»: «В случае предъявления к перевозке меньших объемов грузов промышленные организации дополнительно уплачивают ОАО «РЖД» суммы, соответствующие размеру инфраструктурной составляющей провозной платы за перевозку неосвоенных объемов груза». Данный механизм несет в себе ряд рисков, связанных с изменением конъюнктуры на товарных рынках, влекущих за собой изменения объемов и направлений перевозок. В случае невывоза определенного объема груза клиент вынужден будет оплачивать ОАО «РЖД» указанные выше штрафные санкции. Более того, ОАО «РЖД» стремится к покрытию всех своих затрат на инфраструктуру, а не только той ее части, которая зависит от объема перевозок.

О проекте постановления Правительства Российской Федерации «Об утверждении Правил установления тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, применяемых в отдельных сегментах рынка железнодорожных транспортных услуг»

В связи с тем, что проект постановления Правительства Российской Федерации «Об утверждении Правил установления тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, применяемых в отдельных сегментах рынка железнодорожных транспортных услуг» направлен на совершенствование государственного регулирования именно в части финансирования строительства новых объектов инфраструктуры общего пользования и возврата инвестиций в них, следует конкретизировать название Документа и дать более подробное определение «отдельных сегментов рынка железнодорожных транспортных услуг»:

1. Название документа можно конкретизировать следующим образом: «Об утверждении Правил установления тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, применяемых при реализации инвестиционных проектов по созданию новых объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования с длительными сроками окупаемости».

2. Пункт 2 Правил необходимо дополнить следующим определением: под «отдельными сегментами рынка железнодорожных транспортных услуг» понимаются грузовые перевозки с использованием вновь создаваемых объектов инфраструктуры общего пользования, сроки окупаемости которых составляют от 20 лет, и которые ориентированы исключительно на осуществление внутренних и экспортных грузовых перевозок.

Считаем, что пп. а) из п.3 не имеет отношения к данному документу и должен быть исключен. Строительство новых объектов железнодорожной инфраструктуры далеко не всегда несет в себе инновационное развитие в смысле применения новых материалов, технологий и повышения потребительских свойств данных объектов. Поэтому не стоит применять термин «инновационное развитие» к обычному строительству новых объектов инфраструктуры.

В п.п. г) пункта 4 упомянуто обеспечение отдельного учета дополнительных (выпадающих) доходов в привязке к конкретному объекту. Данный посыл, по нашему мнению, является правильным, но необходимо учитывать возможное противодействие со стороны ОАО «РЖД» при его реализации. Так, например, в марте месяце т.г. ОАО «РЖД» неоднократно на площадках координационных советов и торгово-промышленных палат презентовало свое мнение о невозможности отделения конкретных объектов инфраструктуры от всей инфраструктуры общего пользования по причинам технологического порядка. В этой связи от ОАО «РЖД» следует ожидать обоснования невозможности раздельного учета доходов и расходов от эксплуатации отдельных объектов инфраструктуры (см. «О неотделимости объекта инфраструктуры общего пользования от всей существующей технологической инфраструктуры»).

Поскольку рассматриваемый документ определяет «основные принципы и порядок установления тарифов …», а точной методики расчета размеров повышения (понижения) тарифов пока нет, грузовладельцам сложно оценить последствия применения пункта 5, предусматривающего применение пониженных и повышенных тарифов. Также непонятно, будет ли данный механизм применяться только к перевозкам вновь возникшего грузопотока, либо для всех перевозок клиента (в том числе – уже существующих).

Из пункта 6 не ясен порядок установления фиксированного размера увеличения или уменьшения тарифов при их изменении после проведения ежегодных индексаций. Также не ясно, какие механизмы планируется применять при определении формулы цены на перевозки. Порядок определения значения объекта инфраструктуры для экономики страны также требует детализации.

В пункте 7 указано, что при рассмотрении возможного вида и уровня тарифа необходимо учитывать сроки окупаемости проектов развития инфраструктуры. Необходимо уточнить, каким образом будут рассчитываться сроки окупаемости – из нормативов, установленных в бухгалтерском учете для амортизационных групп, или исходя из сроков полезного использования, или же исходя из каких-либо других принципов. Также необходимо уточнить, каким образом будет учитываться влияние конъюнктуры товарных рынков и т.п., а также как будет проводиться оценка допустимого изменения уровня тарифов. Видимо, для реализации вышеупомянутых положений потребуется разработка целого комплекса новых методик, без наличия которых в настоящее время затруднительно сформировать какое-либо положительное либо отрицательное мнение о проекте Документа.

Необходимо уточнить, каким образом в соответствие с пунктом 8 будет осуществляться расчет стоимости объекта инфраструктуры. Будет ли это какое-то нормативное значение, или же стоимость определяется на основе проекта-аналога, либо по фактической стоимости. Не описана ситуация, при которой фактическая стоимость проекта значительно отклоняется от первоначальной сметной. Также из пункта 8 неясно, на какую перспективу берется инвестпрограмма ОАО «РЖД» при обосновании невозможности финансирования конкретного объекта инфраструктуры. 

Пунктом 12 предусмотрена возможность изменения тарифов, установленных для отдельных сегментов рынка. Не ясна методика, в соответствии в которой будет приниматься решение об изменении тарифов. Не определено, что будет представлять из себя «проект развития объекта инфраструктуры», каким образом будет оформляться этот документ, и предусматривает ли термин «развитие» какие-либо другие виды работ, кроме строительства новых объектов.

О проекте договора между ОАО «РЖД» и компанией-грузоотправителем, предусматривающем взаимные права и обязанности сторон в части долгосрочного осуществления перевозок

В настоящее время, при формировании инвестиционной программы ОАО «РЖД», компания руководствуется таким внутренним документом как Генеральная схема железнодорожного транспорта ОАО «РЖД», которая регулярно актуализируется. Долгосрочные приоритеты развития компании определены Стратегией развития железнодорожного транспорта в Российской Федерации до 2030 года.

Данные документы включают в себя перечень «узких мест» при различных сценариях развития экономики страны и, как следствие, учитывают перспективные объемы перевозок. ОАО «РЖД» располагает схемой «узких мест» на сети, перечнем мероприятий, необходимых для их устранения, с указанием объемов требуемых инвестиций и сроками их реализации.

В этой связи целесообразность предлагаемого ОАО «РЖД» Договора  является спорной. Главными мероприятиями для радикального устранения загруженных участков будут строительство дополнительных главных путей, зачастую в условиях сложного ландшафта и рельефа, строительство мостов через крупные реки, которые существенно сдерживают возможности развития пропускных способностей в Центральной части России. Данные мероприятия носят долгосрочный характер и не могут быть реализованы в кратчайшие сроки и займут не один год. Между тем, дефицит пропускных и провозных способностей на сети существует уже сегодня.

Согласно Уставу ОАО «РЖД», главными целями деятельности общества являются обеспечение потребностей государства, юридических и физических лиц в железнодорожных перевозках, работах и услугах, осуществляемых (оказываемых) обществом, а так же извлечение прибыли. Пункт 5 раздела IIУстава ОАО «РЖД» гласит, что «основными задачами общества являются: обеспечение недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования, принадлежащей обществу». Таким образом, возникает правовая коллизия, поскольку мелкие и средние грузоотправители, не подписавшие данный договор, окажутся в заведомо проигрышном положении.

Развитие инфраструктуры и расшивка «узких мест» также являются обязанностью ОАО «РЖД». Аванс, который планируется вносить на счет ОАО «РЖД», будет означать отвлечение средств компаний-грузоотправителей от основного производства и, как следствие, будет тормозить их развитие.

Неопределенность тарифной политики даже на краткосрочную перспективу не дает возможности для долгосрочного планирования перевозок, поскольку ряд направлений может стать нерентабельным из-за повышения транспортной составляющей.

Кроме этого, по тексту проекта Договора имеется ряд других замечаний:

1. В пп. 1.1 указано, что «Общество обязуется предоставить к перевозке согласованные Сторонами объем и номенклатуру грузов (далее – «Грузы)». Считаем, что указание конкретной номенклатуры груза является избыточным, так как на пропускную способность вновь создаваемых либо реконструируемых объектов номенклатура грузов оказывать влияние не будет. Важным будет размер движения в парах поездов, грузооборот в тонно-километрах брутто по определенным участкам и т.д.

Исключение из пп. 1.1, а также пп. 2.1.1 и 2.2.1 номенклатуры грузов не позволит ОАО «РЖД» обвинить грузовладельца в нарушении условий договора в случае выполнения заявленного объема перевозок, но при некоторых расхождениях по номенклатуре грузов, либо направлениям.

2. В пп. 2.1.1 указаны обязанности ОАО «РЖД» «в период действия настоящего Договора …». Вместе с тем, срок действия договора в 7-ом разделе «Срок действия договора» фактически не прописан. При этом, в пп. 2.2.1 разбивка по объемам перевозок грузов клиента железнодорожного транспорта представлена с 2013 года по 2015 год. В этой связи непонятно, для чего ОАО «РЖД» запрашивало у грузовладельцев перспективные объемы перевозок до 2030 года.

Поэтому, исходя из положений проекта Договора не ясно, будет ли он в дальнейшем пролонгирован на следующие 3 года и т.д., будет ли предложен к подписанию грузовладельца договор на 2016-2018 годы, или же ОАО «РЖД» рассчитывает окупить все планировавшиеся на долгосрочную перспективу инвестиции за счет повышенных тарифов для клиентов за 3 года и в дальнейшем больше не будет возвращаться к этому вопросу.

3. По-прежнему отсутствует механизм контроля за ОАО «РЖД» при проведении работ по выявлению дефицита пропускной способности. Обязанность ОАО «РЖД» по проведению этой работы закреплена пп. 2.1.2.

Положения договора не раскрывают, чем вызван упомянутый дефицит. В случае, если дефицит вызван демонтажем ранее существовавшей инфраструктуры либо запуском по существующей инфраструктуре дополнительного пассажирского движения, данный дефицит не должен покрываться за счет грузовладельца.

4. Поскольку ОАО «РЖД» при выявлении дефицита пропускной способности обязано «выполнить необходимые Работы» (пп. 2.1.2), договор принимает характер инвестиционного. Необходимо выполнить анализ, насколько это соответствует текущему предмету проекта Договора.

5. Пп. 2.2.1 не учитывает специфику производства, продаж и перевозок. Исходя из предлагаемой редакции, у грузовладельца в течение 3-х лет предполагается рост объемов перевозок только в одной корреспонденции (от одной станции примыкания предприятия грузовладельца до одной станции назначения). В случае увеличения объема перевозок по нескольким направлениям, необходимо подписывать несколько договоров либо (что более правильно) выносить перспективные объемы перевозок в отдельное приложение к Договору.

При этом, ни пп. 2.1.2, ни пп. 2.2.1 не раскрывают, должен ли клиент подписывать договор с ОАО «РЖД» в случае, если у клиента происходит переключение уже существующего грузопотока на другое направление с высвобождением дефицитной пропускной способности на уже существовавшем направлении перевозок.

6. В пп. 2.2.2 указано, что Общество (то есть, грузовладелец) обязано «осуществлять оплату услуг по перевозке грузов в порядке и на условиях, обозначенных в п.3.1 настоящего Договора». Данная формулировка является слишком широкой. Необходимо конкретизировать, что речь в данном случае может идти только о дополнительных гарантированных объемах перевозок, но никак не о всех перевозках грузовладельца.

7. Пп. 3.1 обязывает грузовладельца перечислять на счет ОАО «РЖД» аванс за перевозку грузов. При этом, предусмотрен и такой способ обеспечения обязательств, как банковская гарантия. Очевидно, что ОАО «РЖД» не учитывает стоимость пользования деньгами клиента в случае прямого перечисления аванса и не предлагает такого способа обеспечения обязательств как страховка (более дешевого для клиента по сравнению с обслуживанием банковской гарантии и уж тем более – отвлечением живых денежных средств, возможно - полученных в виде кредита).

Не понятно, почему не предусмотрен уже отработанный на примере исключительных тарифов такой механизм страхования ответственности клиента перед ОАО «РЖД» как пересчет тарифов по полной стоимости в случае невывоза гарантированного объема груза.

Кроме этого, упомянутая в пп. 3.1 форма «заключаемого отдельно договора на организацию расчетов между ОАО «РЖД» и Обществом» не представлена. А без этого важного документа затруднительно оценить все риски и последствия подписания основного Договора.

В пп. 3.1 не указано четко, что Аванс (как не самая удачная форма страхования ответственности) может в принципе рассматриваться исключительно для дополнительного гарантированного объема перевозок.

8. В пп. 3.2 было бы целесообразно скорректировать размер Аванса на ставку банковского процента (хотя бы по ставке рефинансирования, а возможно – по предлагаемым для депозитов ставкам ТрансКредитБанка либо ВТБ). Не ясна глубина авансирования. Исходя из положений пп. 2.2.1, она может трактоваться и как 3-и полных года.

9. Пп. 3.5 отсылает к перечню работ по развитию инфраструктуры, вынесенному в Приложение № 1 к Договору. Так как данное приложение не представлено, затруднительно оценить размер возможных обязательств грузовладельцев перед 
ОАО «РЖД» в рамках представленного проекта договора.

10.  Пп. 4.1 закрепляет исключительное право ОАО «РЖД» на создаваемые (улучшаемые, модернизируемые) объекты инфраструктуры. Таким образом, ОАО «РЖД» категорически отрицает возможность совместно использования объектов инфраструктуры.  Видимо поэтому в пп. 4.1 используется термин «любые улучшения инфраструктуры ОАО «РЖД» …».

У бухгалтерских служб грузовладельцев могут возникнуть сложности с отражением в регистрах учета крупных сумм Аванса, который будет представлять из себя либо глубокую предоплату, либо дарение в пользу ОАО «РЖД» создаваемых объектов инфраструктуры (также см. «О неотделимости объекта инфраструктуры общего пользования от всей существующей технологической инфраструктуры»).

11.  Положения пп. 5.2 фактически не позволяют грузовладельцу отказаться от исполнения договора по каким-либо объективным причинам, так как пп. 6.3 закрепляет право ОАО «РЖД» на невозврат уплаченного Аванса, а также право ОАО «РЖД» на еще не уплаченный грузовладельцем Аванс.

При этом, невыполнение обязательств со стороны ОАО «РЖД» не несет за собой никаких санкций.

12.  В пп. 6.2 в случае расторжения договора по инициативе ОАО «РЖД» указана необходимость компенсировать со стороны грузовладельца расходы, понесенные на выполнение Работ. Вместе с тем, у грузовладельца отсутствует возможность проверки фактического исполнения и стоимости данных работ. С учетом специфики железнодорожного транспорта (большой объем проектно-изыскательских, подготовительных, земляных работ, возможно – выкупа земель и т.п.) расходы 
ОАО «РЖД» могут быть сложно проверяемыми.

13. Пп. 8.3 фактически не позволяет расторгнуть договор даже в случае длительного действия обстоятельств непреодолимой силы.

14.  Пп. 10.2 обязывает грузовладельца «предоставить ОАО «РЖД» информацию об изменениях в составе владельцев Общества, включая конечных бенефициаров …». В противном случае грузовладельцу грозят санкции вплоть до расторжения Договора. Очевидно, что исполнение со стороны ОАО «РЖД» по раскрытию бенефициаров своих контрагентов не имеет никакого отношения к данному договору, так как было направлено на повышение прозрачности расходов госкорпораций.

15. В пп. 10.4.1 дается ссылка на Приложение 1 к Договору, которое поименовано как «Примерный перечень Работ». Очевидно, что примерный перечень работ подразумевает достаточно примерную стоимость этих работ, что также затрудняет оценку финансовых рисков для грузовладельцев.

О неотделимости объекта инфраструктуры общего пользования от всей существующей технологической инфраструктуры

ОАО «РЖД» неоднократно озвучивало нехватку собственных средства на финансирование инвестпрограммы в части развития железнодорожного транспорта общего пользования. Поэтому со стороны российских железных дорог неоднократно ставился вопрос строительства инфраструктуры за счет грузовладельцев. Для грузовладельца же при обсуждении возможности его привлечения к финансированию либо софинансированию подобных мероприятий являются очень важными следующие аспекты:

- каким образом можно избежать налоговых рисков при финансировании реконструкции, развития, строительства инфраструктуры, владельцем которой является ОАО «РЖД». Ведь финансирование строительства объектов, не принадлежащих грузовладельцу, и передаваемых на баланс ОАО «РЖД» является, по сути дела, дарением. В этой связи грузовладелец никогда не сможет принять данные затраты к учету как расходы и вынужден финансировать строительство объектов инфраструктуры за счет чистой прибыли. Необходимо отметить, что данные налоговые риски несет как грузовладелец, так и ОАО «РЖД».

- каким образом можно проверить сметную стоимость строительства и реконструкции объектов инфраструктуры. Это вполне резонный вопрос любого представителя бизнеса.

- отсутствие механизмов компенсации грузовладельцам понесенных затрат. В отдельных случаях грузовладелец, кредитуясь для развития своего основного бизнеса, но финансируя развитие железнодорожной инфраструктуры за счет своей чистой прибыли, по сути дела, субсидирует ОАО «РЖД» ставку банковского процента. Не говоря уже о том, что ОАО «РЖД» не возвращает своему кредитору-грузовладельцу и основной суммы долга. В то же время необходимо признать, что некая положительная практика в предоставлении долгосрочной скидки с тарифа начинает нарабатываться в отдельных проектах с долевым участием государства, ОАО «РЖД» и частного капитала грузовладельцев. Так например, ОАО «НОВАТЭК» планирует вложить около 
30 млрд. руб. в развитие инфраструктуры Свердловской железной дороги между станциями Лимбей и Тобольск на условиях предоставления долгосрочных тарифных послаблений. Вместе с тем, подобного рода схемы взаимодействия должны носить универсальный характер, а не точечный. Поэтому необходимо вырабатывать абсолютно четкие и универсальные механизмы, которые могут быть законодательно закреплены и распространены на любые проекты развития инфраструктуры железнодорожного транспорта, на любых участках сети железных дорог.

Одним из путей выхода из сложившейся ситуации с неопределенностью статуса капвложений клиента в инфраструктуру ОАО «РЖД» могло бы стать четкое определение понятия «объект инфраструктуры», который строится (реконструируется) за счет клиента с последующим применением таких механизмов возврата инвестиций как:

1)  возможность клиентов железнодорожного транспорта стать совладельцами создаваемого объекта инфраструктуры общего пользования наравне с ОАО «РЖД» в целях формирования прозрачного механизма возврата инвестиций в инфраструктуру;

2)   возможность предоставления грузовладельцу долгосрочной скидки с тарифа (в том числе - за счет наделения ОАО «РЖД» правом гибкого тарифного ценообразования после разработки ФСТ России «тарифного коридора»);

3)   возможность компенсации потерь грузовладельцев от отвлечения средств на развитие непрофильной деятельности за счет учета ставки рефинансирования в скидке с тарифа и при распределении прибыли от совместной эксплуатации объектов инфраструктуры общего пользования.